张晨阳

　　国资委、财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称国资委3号令)是指导所出资企业转让企业国有产权的重要规范，也是防范企业国有产权交易风险的指南。国资委3号令同以往有关国有企业改制的政府文件的一个显著不同就是十分注重防范风险。在企业国有产权交易中如何防范风险，这既是各级国资委高度关注的问题，也是各级人民政府授权国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业(以下简称所出资企业)非常关心的问题。在本文中，笔者将从所出资企业的角度来探讨如何防范产权交易中的风险问题。

　　企业国有产权交易中存在的主要风险包括:违反操作程序的风险、产权定价风险、不规范的信息披露所带来的风险和不进场交易的风险。所谓风险，就是违反国资委3号令及相关规定，将导致所出资企业及有关责任人承担行政责任、民事责任，乃至刑事责任。笔者认为，从以下几个方面正确理解国资委3号令及有关规定，有助于所出资企业科学地、有效地防范国有产权交易中的风险。

　　一、明确转让过程，控制操作风险

　　以往国有产权转让的经验告诉我们，不合法、不规范的国有产权转让，首先是操作程序上的不规范，这是转让企业国有产权中的首要风险。为了防范这一风险，国资委3号令明确将企业国有产权转让过程划分为两个程序:转让程序和批准程序，并对两个程序中所应进行的工作和顺序都作了较详细的规定。所出资企业按照国资委3号令规定的程序转让企业国有产权，即可避免诸如暗箱操作、违规决策等操作程序上的风险。因此，所出资企业应当在认真理解国资委3号令的基础上，结合本企业实际情况制定本企业的国有产权转让操作程序，并严格遵守。

　　二、分散风险，各负其责

　　鉴于国有产权交易过程中存在诸多风险，国资委3号令在产权转让程序中引进了中介服务机构，由中介机构从事产权转让程序中的具体工作，利用其专业技能化解风险，使风险最小化。这些机构包括会计师事务所、资产评估机构和律师事务所。中介机构根据其职责分别对企业国有产权转让的不同事项承担责任，所出资企业仅对自己从事的事项承担风险。风险的分担主要表现在:

　　(一)定价风险

　　定价是否合理，是国有产权转让中的一个极其敏感的问题。定价包括如何确定挂牌价(即在产权交易机构公告产权交易信息时确定的产权转让价格)和成交价。

　　1.确定挂牌价的风险。在清产核资和审计的基础上，转让方经委托具有相关资质的资产评估机构对转让标的进行评估。资产评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。也就说，凡是按照国资委3号令的规定对拟转让的国有产权进行了资产评估的，且首次挂牌价格不低于评估价值的，确定转让国有产权挂牌价格的风险实际上是由资产评估机构承担的，也就说由资产评估机构对评估价值的确定承担责任。如果首次挂牌价格低于评估价值，所出资企业将要承担确定国有产权挂牌价格的决策风险。如果转让方经充分的调研后，认为首次挂牌价确实应当低于评估价值，就应当有书面论证，所出资企业应当就首次挂牌价格报国资委批准。

　　2.确定成交价的风险。按照国资委3号令的规定，公开征集到一个受让方时，转让方可以和受让方协商签订产权转让合同。但是，应当注意的是，此种协商并不包括对产权转让价格的协商，产权转让价格在转让方公告产权转让信息时，即已确定，受让方表示愿意受让拟转让的国有产权，即包括认可国有产权的转让价格。经公开征集到两个以上受让方时，应当通过竞价方式确定受让方。除转让方在竞价过程中存在欺诈行为的以外，通过竞价确定转让价格的风险，即竞价程序是否合法应由竞价的组织者(产权交易机构、拍卖机构和招投标机构)承担，或由恶意的受让方承担。

　　(二)转让决策风险

　　所出资企业决定转让企业国有产权，必然面临一定的决策风险。为了使所出资企业的决策机构能够有效防范此种风险，国资委3号令对于所出资企业决定转让企业国有产权作了相应的规定:

　　其一，转让企业国有产权应当做好可行性研究；

　　其二，转让企业国有产权应当采取集体决策的方式，即由总经理办公会议或董事会议决定，并形成书面决议；

　　其三，应当审查国资委3号令第二十八条规定的有关文件。

　　如果所出资企业是按照上述规定做出的转让企业国有产权决定，则有效避免了决策风险。

　　(三)信息披露风险

　　不按照规定公开企业国有产权转让信息和披露信息不规范，是所出资企业面临的另一风险。这一风险，目前尚未得到国有产权交易各方参与者的足够重视。国资委3号令第三条规定了企业国有产权转让应当坚持公开、公平、公正的原则。其中公开，就是指信息公开。信息公开包括三个方面:

　　一是在所出资企业和转让标的企业内部公开信息。这包括:所出资企业决定转让企业国有产权，应当在董事会或总经理办公会的范围内公开信息，涉及职工安置的，应当向职工公开职工安置方案。

　　二是向中介服务机构提供充分的信息。中介服务机构在为国有企业产权转让提供专业服务时，只有获得了足够的信息，才能正确地履行自己的职责。因此，企业应当向中介服务机构如实、全面地提供有关资料。如果企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介服务机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，所出资企业应当承担相应的责任。

　　三是向全社会公开交易信息。国资委3号令第十四条规定，转让方应当以公告的方式，将产权转让信息刊登在省级公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上。

　　规范地公开产权转让信息，既是为了最大限度地征集受让方，也是为了使国有产权转让纳入全社会的监督视野，防止国有产权在转让过程中受到侵害。如果不按规定向社会公开信息，只会给转让方和有关产权交易机构带来风险:轻则国有产权转让行为无效，被追究行政责任和民事责任；重则被追究刑事责任。

　　三、坚持进场交易

　　企业国有产权进入产权交易机构交易，这是国资委3号令所确立的重要制度。从法律上讲，所出资企业在转让企业国有产权时，均是各级国资委的代理人，其行为不应超出国资委的授权范围。国资委3号令已经明确了企业国有产权转让应当进入产权交易机构进行，不进场交易，违反了企业国有产权转让的授权范围，将导致转让行为在法律上无效。由于产权交易机构在防范产权转让风险中起着十分重要的作用，是国有产权转让的重要环节，因此，转让企业国有产权必须到产权交易机构进行。由于产权交易机构的特定作用，进入产权交易机构转让企业国有产权，将极大地降低所出资企业的各种风险。

　　四、充分运用法律手段依法防范风险

　　国资委3号令运用法律手段防范风险主要体现在以下方面:

　　(一)事先防范措施

　　国资委3号令至少从以下两个方面来事先防范企业国有产权转让行为的风险:

　　1.律师事务所的法律意见书。按照国资委3号令的规定，律师事务所的法律意见书是国有资产监督管理机构和所出资企业批准产权转让的必备文件。由律师事务所为转让企业国有产权提供法律服务，有助于国有资产监督管理机构和所出资企业在决定或者批准企业国有产权转让行为时严格遵守法律规定，有利于防范国有产权转让行为的法律风险，分散决策机构的法律风险。律师事务所通过必要的查证和法律分析，以法律意见书阐明国有产权的转让方是否是拟转让的国有产权的真正所有者，企业国有产权的转让是否存在法律障碍，并且明确说明产权转让方案是否合法。法律意见书的做出，应当是在国有资产监督管理机构和所出资企业批准产权转让方案之前，而不是在其后。为了充分防范企业国有产权转让中的法律风险，所出资企业应当正确地利用法律意见书。

　　2.产权交易机构的审查。国资委3号令规定，产权交易机构对于企业国有产权转让行为的审查内容主要包括:企业国有产权交易主体的资格和条件；转让方披露的企业国有产权转让信息。产权交易机构的这种审查，有助于保证企业国有产权交易主体的合法性，保证企业国有产权转让信息向全社会公开披露，维护企业在国有产权交易市场的公平竞争，保障企业国有产权在转让中不受到侵害。

　　(二)事后补救措施

　　对于任何规定，总会有人有意或无意地违反。对于违反国资委3号令的行为如何处置呢?国资委3号令对此规定了事后补救措施。国资委3号令在第三十二条中规定了八种产权转让无效的情形，并规定有八种行为之一的，应当终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。国资委的这一规定，从两个方面反映了国资委依法行使职权的思路:其一，产权转让行为的无效，并不是由国资委作终局的裁定，而是最终由人民法院说了算。其二，转让行为无效的八种情形，并非来自国资委的想当然，实际上来源于《民法通则》第五十五条、五十八条和《合同法》第五十二条的有关规定。因此，作为企业国有产权转让行为的参与者(包括转让方、受让方、转让标的企业、中介服务机构和产权交易机构)在遵守国资委的有关规定的同时，应当充分重视现有法律对于企业国有产权转让行为的指导作用和规范作用，那种只是片面地强调国资委的规定而漠视现有法律，或只知法律的只言片语便以其指导企业国有产权转让行为的单位，会面临极大的法律风险。

　　五、两点建议

　　(一)关于产权交易机构的职责

　　笔者认为，产权交易机构亦属中介机构，产权交易机构是企业国有产权转让的信息发布平台、信息统计平台和产权交易平台，同时是国资委对企业国有产权转让的监测平台。作为国资委的监测平台，产权交易机构应当在哪些方面对企业国有产权转让进行监测呢?尽管国资委3号令在第十条、第十七条中对产权交易机构的职责有一些规定，但是规定的并不详尽。此外，国资委3号令第二十八条规定了国有资产监督管理机构和所出资企业决定或者批准企业国有产权转让行为时应当审查的书面文件，对这些文件，产权交易机构是否需要再次审查?如果需要产权交易机构审查，产权交易机构又是根据什么取得这项职责?

　　目前的实际情况是，尽管天津、北京、上海的地方政府均对产权交易机构的职责作了若干规定，但过于原则，且只是根据地方具体情况所作的规定。这些规定不适合或不完全适合中央企业产权交易的现状。因此，建议国务院国资委尽早进一步明确产权交易机构的职责。

　　(二)加大执行国资委3号令的力度

　　目前，无论地方国资委所属企业还是国务院国资委所属企业，仍存在转让企业国有产权不进入产权交易机构交易的情况；进场交易的，也存在诸多不规范的行为。对此，国资委是一律予以豁免，下不为例，还是依据国资委3号令第三十二条的规定予以追究呢?下不为例，则面临国资委3号令无法贯彻执行的风险，最后导致企业国有产权转让的整体风险；予以追究，则应及早追究，否则将会超过依法认定转让行为无效和追究民事责任的诉讼时效。对于所出资企业最现实的风险，就是来自国资委的查处。因此，各级国资委只有严格执行国资委3号令，所出资企业才会真切地感受到本文所说的各种风险，才会自觉地防范企业国有产权转让所产生的各种风险。

　　(作者单位：北京市高通律师事务所)